河北省创新商业养老保险服务

在行政行为的司法审查学说中，马伯里案一直被当作独立判断模式（the independent judg- ment model），与司法尊让模式（deferential model）相对。

对于中国法学院的学生而言，阅读外国——尤其是美国——判例已经逐渐成为学习宪法和行政法的重要内容和方法。在这个案子里，美国最高法院判定总统不能被起诉。

该文指出：1803年美国联邦最 高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。实际上，马伯里案诞生于美国建国后的第一次重大的政治危机之中，而且是这一危机的延续。任命在委任状签署之后变成被任命人的一项法律权利。但无论如何，选出来的国王这个意象仍然萦绕着美国的立宪者以及后来的政治家和普通公民。新解释是环境保护署采取的对经济增长限制最小的方式，体现了其试图改善环境质量的一种新尝试。

在马伯里案确立最高法院的司法审查权之前，我们很难说美国有当代的所谓宪法（Constitutional Law），即司法化的宪法判例、原则、规则和学说构成的部门法体系。作为法治的核心，美国宪政旨在通过法律约束政府权力。（3）布莱克斯通似乎是有意忽略了柯克论述的特定背景和指向，从中摘取有利于议会至上的论述。

【76】根据这些法律宪政主义学者的学术作品，汤姆金斯归纳出了法律宪政主义的六大原则（tenets）：（1）法律是一种不但区别于而且高于政治的活动。（3）如果上述法律表述明确，则法官必须尊重立法意图。【28】[英]马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2003年版，第18页。而只有当各个社会阶层、各种社会规则都遵循那些合理的行为准则时，这种权利才能得以实现。

（2）理性原则，即普通法上的主体及其规则需要符合那些合理的行为准则。在布莱克斯通的论述中，议会至上的宪法原则已经不可置疑，世上再无其他权力机构可以加以废除，这里的其他权力机构自然包括柯克竭力捍卫的普通法院。

当代英国政治公法理论大家马丁·洛克林称赞白芝浩为英国19世纪宪法最敏锐的分析者【28】。【69】J.A.G. Griffith, The Political Constitution, The Modern Law Review, Vol.42, No.1(Jan.1979), p.19. 【70】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005. 【71】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, p.1. 【72】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, p.2. 【73】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.2-3. 【74】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, preface, pp.xii-ix. 【75】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.6-10.   【76】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, p.11. 【77】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, p.11. 【78】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.11-25. 【79】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.25-31. 【80】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, p.33. 【81】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.33-46.         【82】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.46-56. 【83】Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.57-65.   【84】关于共和主义源流的理论考察，参见天成：《论共和国——重申一个古老而伟大的传统》，载《公共论丛》第7辑，三联书店2003年版。【79】汤姆金斯在这里对法律宪政主义展开的批评同时包含了规范层面（是否民主）和功能层面（是否有效）。【14】[英]威廉·布莱克斯通著：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第182页。

布莱克斯通死于1780年，对此历史吊诡应是可以见证的。由于在英国不存在浓缩为一个文件的成文宪法，宪法与普通法律之间并无位阶和效力的明确区分，故不可能发生美国式的马歇尔革命【5】，所以在英国宪法学问题意识中并不存在所谓的反多数难题，所存在的倒是一种多数难题，即议会主权如何接受宪法约束的问题。布莱克斯通和白芝浩尽管在研究方法和理论体系上相距甚远，但所从事的是同一种历史工作。（3）不存在任何司法或其他权力有权废止议会法案、判其无效或违宪。

第三部分以詹宁斯和汤姆金斯的宪法理论为主考察二十世纪以来英国公法学者理论视野中的议会主权。英国宪法中议会主权的学术传统与功能主义之间存在着重要的理论关联。

白芝浩就是在这样的时代和思想氛围中提出自己关于英国宪法中议会主权的独特见解的。正是在戴雪的框架和基础上，詹宁斯完成了对20世纪英国宪法的再一次的学术法典化。

在具体的责任机制上，汤姆金斯认为存在两种形式：（1）极端形式，即不信任投票和内阁总辞职。（2）       宪法的范围：包括宪法性法律（law of the constitution）和宪法惯例（conventions of the constitution），二者共同组成了完整意义上的英国宪法（the English constitution）; （3）       宪法性法律是严格意义上的宪法（constitutional law），宪法惯例不是法律（laws），但属于英国宪法的组成部分。【12】 在布莱克斯通的结构化描述中，英国国王既是议会的一部分，又是行政机关的首脑，这是英国宪法的一个非常特殊的制度要素。【56】当然，在戴雪的时代，这些法律机制还不够完备。戴雪恰恰是在古典自由主义行将衰落之际对英国宪法进行学术法典化的。（3）政治责任制的制度设计。

即便什么大事也没发生，那也是宪法性的。另一种观点认为尊严部分才是英国宪法的主要制度，是具有重大价值的中枢，这带有保守派的倾向。

（3）个人权利来自于法院判决而非宪法条文。这是一种司法性标准，而非立法性（法律渊源）标准。

汤姆金斯将这一政治责任制视为英国民主和我们英国人民（We the British People）意志正当性的保障。……宛如一本木匠手册和一本生理学手册不同一样：前者殆属建造艺术领域，而后者则属自然科学领域。

【35】 具体而言，英国宪法的尊严部分以王权和王室为代表，效率部分则以议会和内阁为代表。议会主权是理解英国宪制的命门。这种权利保护哪怕是出身最低贱的人，使他们不致受到任何人（包括地位最高的人）的侮辱和压迫。正是由于存在这样的张力或复合角色，戴雪才同时超越了布莱克斯通和白芝浩，成为英国宪法学术法典化的最终完成者，从而也最为恰当地从规范层面对英国宪法进行了系统表达。

英国宪法学者博格达诺教授以白芝浩和戴雪的作品作为英国旧宪法的经典表述，而以20世纪后半叶开启的英国宪法改革所初步结晶出来的成果作为英国新宪法的框架，但他对于英国宪法改革的精英化特征抱持批评态度，希望进一步的宪法改革能够实现权力分配的大众化并提供更多的政治参与机会，打造一个人民宪政国家（a popular constitutional state）【7】。从它的起源上讲，它属于这一部分。

而从其所起的作用上讲，它又属于另一部分。根据斯诺维斯教授的进一步考察与整理，布莱克斯通的具体逻辑层次是：（1）议会至上是英国宪法赋予的政治权威，法官拒绝适用议会法律会导致司法权凌驾于立法权之上，造成政府颠覆和政治混乱。

柯克的普通法宪政主义尚未触及与民主意志的正面交锋和妥协。汤姆金斯在书中具体分析了这六大原则的理论背景与文献状况。

【38】[英]白芝浩著：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第64页。【85】关于佩迪特自由概念的系统阐释，参见[澳]菲利普·佩迪特著：《共和主义：一种关于自由和政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版。【83】这是汤姆金斯政治宪法理论的精华，也是据以提出相关宪法改革建议的理论基础，下面进行简要的分述。出现所谓的英国新宪法之后，这一辩题结构修正为：一方仍然坚持议会主权传统，另一方则在普通法传统之外加上了成文宪法因素并日渐占据学术和政治影响的上风，试图将英国宪制由议会至上改革为宪法至上。

……议会甚至可以对王国的体制或议会本身的组织结构进行变动或重新建立一套全新的体制或结构。从此，政治宪法开始逐步取代议会主权而成为指涉、涵盖并辩护英国宪法中相关政治内容的核心学术概念。

【42】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition,p.23. 【43】陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第149页。此外，布莱克斯通对议会主权的承认还因为英国议会体现了混合政体的完美性，其内部构造并非一院制的单纯民主制，而是结合了君主政体、贵族政体和民主政体的优点，具有内在的相互制约与平衡的机制【17】。

如何在学术上应对这样的变化呢？白芝浩的信念和处理方法是：（1）从实证而非规范的角度正确认识新宪法的效力与实效的区别，以实效为根据展开论述，他坚定地认为：一部新宪法，只要它辖下的公民在旧宪法环境下长大，只要其辖下的政治家受过该旧宪法的训导，就不会展示其全部的效果。【18】 所以，在英国宪法学理论中，人民主权不是一个特别具有理论地位和实践价值的概念，议会主权尽管在性质上是民主的，但坚持严格的阿克曼意义上的一元民主制，所以英国的宪制模式只是一种议会自己的模式。